上海东方环发律师事务所 张正勤

一、监理制度是建筑法的重要组成

1、监理是保证建筑法宗旨的重要制度

当代中国建筑法体系主要围绕《建筑法》展开，以三个行政法规（《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》）为基础，配套大量的地方性法规和规章，形成一套监督管理建筑活动，维护建筑市场规范秩序的法律体系，从而实现建筑法“保证质量和安全”的宗旨。

而统观《建筑法》各章的组成，可以看出，其主要内容的五章（建筑许可、工程发包与承包、安全管理和质量管理、工程监理）均是围绕“保证质量和安全”而制定，从中可以看出，监理制度是保证呈现建筑法宗旨的重要制度。

2、监理具有法定赋予的独立监督职能

不仅勘察单位、设计单位、施工单位应当对工程质量负责，而且建设单位也应当对工程质量负责。从建设工程施工合同角度而言，监理单位代表建设单位实施监督。但是，从建筑法设置监理制度的角度而言，监理单位还对建设单位提供的技术资料不符合法律规定、“甲供料”不符合同强制性标准，以及工程变更不符合法定程序或违反强制性规定均负有监督的法定义务。

另外，确定必须招标的工程的标淮之一是工程项目是否重大影响社会公共利益、公众安全，且对必须招标的工程项目是包括监理的。因此，《招标投标法》也肯定了其重要性和独立性。况且，住建部新出版的监理合同（示范文本）将《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）更名为《建设工程监理合同（示范文本）》（CF-2012-0202），淡化“委托，强调“独立”。由此，监理具有法定赋予的独立监督职能。

二、缩小强制监理的必要性不存在

1、确定强制监理的宗旨仍有效

确定强制监理范围的《建设工程监理范围和规模标准规定》（以下简称“监理范围规定”）是部门规章，是根据其上位法《建设工程质量管理条例》（以下简称“工程质量条例”）而制定，而作为行政法规的《工程质量条例》是根据其上位法《建筑法》而制定的。

“保证工程质量，保护生命安全”不仅是《建筑法》的宗旨之一，更是《工程质量条例》的宗旨。也是《监理范围规定》秉承的宗旨。因此，确定强制监理的法律依据未改变。

2、确定强制监理的状态仍存在

当今中国比任何时候都更强调“以人为本，关注民生、强化效益”。因此，“保证工程质量，保护生命安全”比任何时候都更应重视。况且，因工程质量而造成的社会财富损失会更严重，对生命威胁的程度更明确。因此。确定强制监理的状态仍未改变。

在竣工验收所承载的法律意义不变的前提下，将过去由行政单位组织竣工验收变更为由建设单位组织竣工验收，从而更加加重过程质量控制的重要性和必要性。因此，强制监理的状态不仅仍然存在，在某种意义上更应当加强。

三、缩小强制监理的理由是牵强的

1、缩小强制监理的理由不符逻辑

缩小强制监理的理由主要有两点：一是不断扩大强制范围从而使监理工程师数量与之不匹配；二是简政放权、激发市场活力。而确定强制监理宗旨是为了“保证工程质量，保护生命安全”。因此，缩小必须监理的范围并不自然引起简政放权和激发市场活力的作用。

由此，缩小强制监理的理由与确定强制监理的范围是无因果关系的。在确定强制监理宗旨未变的同时，因以上两个理由而要求缩小强制监理范围在逻辑上是不成立的。

2、只有加强监理才是符合常理之举

若存在不断扩大强制范围从而使监理工程师数量与之不匹配的问题，应当采取的举措是两个：一是强调不得扩大强制监理范围；二是提高监理工程师的数量和质量。

若存在简政放权、激发市场活力的问题，应当明确两点：一是缩小强制监理范围与简政放权不属同一概念；二是缩小强制监理范围与激发市场活力不存在因果关系。如果需要简政放权、激发市场活力，也应当是在规范监理公司制度的同时，减少行政干预，加强市场化。

四、缩小强制监理范围明显不科学

1、不能按投资主体确定强制监理项目

将民营企业投资的工程项目排除在必须监理的范围，该做法明显不科学。因为，确定五类强制监理项目不是按投资主体，而是根据项目对“工程质量”的重要程度，以及工程质量对公共“生命安全”的影响程度而确定的。

若以投资主体来确定是否强制监理，则其将不是一个缩小强制监理的问题，而将是彻底改变划分强制监理标准的问题。这从.理论上是说不通的。因此，不应按投资主体确定强制监理项目。

2、民营投资的工程项目更应监理

“激发市场活力”的一个重要环节是平等对待不同投资主体的市场地位。若将民营投资项目排除在必须监理范围，且不说这种做法对民营经济是不平等，仅从必要性而言，相对国有投资项目，毫无疑问，民营投资工程更需要由监理介入“保证工程质量，保护生命安全”。

另外，更好的“保证工程质量，保护生命安全”是确定必须监理的标准。而国有资产保值增值不是《建筑法》的立法宗旨。因此，以投资主体来确定是否必须监理是不妥当的。

五、上海不适宜试行所谓的“试点”

1、具有国际性影响的上海不宜进行“试点”

试行通常是带有一定的探索性的，即相对风险较大。而上海作为世界上的特大城市，建筑规模巨大，具有国际相当的影响力。因此，不适宜进行此类有争议的所谓“试点”。

何况，上海监理队伍无论在规范上，还是在素质上均处于全国的领先地位。若“试点”不成功，将不仅影响到上海的监理队伍，也会冲击全国的监理队伍，对稳定监理队伍很不利。

2、在未修改之前上海不应进行“试点”

习近平总书记曾对法律与改革的关系作出过指示：凡属重大改革要于法有据，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序进行。党中央有了政治决策后，要做到先立法，后推行，即便“试点”，也要先有法，要不就要有法律授权，不允许存在法治转道之外的所谓“试点”。

“依法治国”关键是“依法行政”。生效的法律在没有被撤销（或修改）之前还是合法有效的。在《监理范围规定》还没有经过正常程序将必须监理范围进行修改前，仅用一个政府文件来取代部门规章的修改是不适当的。因此，有相当法治理念的上海不应充当该试点的角色。

六、缩少监理范围至少存在以下问题

1、工程质量问题势必增多

根据当代建筑法理论，工程监理除了承担合同义务外，还被法律赋予一定社会责任，即：只要对工程质量和安全有误的行为均有阻止的义务。因此，缩小必须监理范围势必导致部分涉及公共安全的项目在建设工程中没有第三方的监督。

再何况，当今工程竣工验收实行由发包人组织的备案制，整个建设工程本就缺少第三者的监督。因此，缩小监理范围势必增加工程质量问题出现的概率。

2、政府将面临巨大的风险

首先，缩小必须监理的范围后，政府工程质量监督部门承担的法律责任势必将会增多。其次，由于项目开发的主体通常以项目公司形式进行的，若缺少过程工程质量的监督，通过备案制验收合格的工程，在项目公司注销后出现的隐蔽瑕疵造成的公共安全势必会对政府产生巨大的风险。

3、监理行业发展将面临萎缩

工程监理行业经过十几年的发展，已形成了相当的行业规模。在上海，该行业无论业务水准，还是营业收入均处在全国同行业领先地位。若缩少必须监理范围，则对本市该行业的影响肯定巨大。这不仅会影响本市该行业的发展，甚至会使该行业面临几近倒退的状态。

小平同志生前就曾告诫我们：“要防止‘右’，更要防止‘左’”。我们决不能仅凭“一腔热血”“一厢情愿”要求大家来支持“一得之见”。这既不符合“科学发展观”的要求，也是与“实事求是”的精髓相悖，不仅起不到追求建设“和谐社会”的目的，而且会在增加巨大风险的前提下，产生大量混乱和纠纷。

（来源：《上海建设工程咨询》）